随着网络直播带货模式的普及，电商直播一跃成为2020年发展最为迅猛的互联网应用之一。随之而来的，是明星代言“翻车”事件频发，网络直播带货纠纷数量迅速增长。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）对广告经营者、发布者、代言人规定了严格的义务和责任，但直播带货作为新兴的购物模式，相关主体法律责任的裁判标准仍存有争议。本文主要以广州互联网法院审理的涉网络直播带货纠纷案件为视角，对其中涉及的争议焦点和法律适用难题进行探讨。

涉网络直播带货纠纷的特征

从广州互联网法院的审判数据来看，涉网络直播带货纠纷案件呈现出以下特征：

一是案件标的额跨度较大，从千元到数十万元不等，以适用简易程序、普通程序审理为主。据统计，近两年来，广州互联网法院受理的相关案件平均标的额为10.9万元。

二是案件标的物类型新颖，其中，“云赌石”案件占比较高。从纠纷所涉商品类型来看，除电子产品等外，部分具有新颖性的物品，如“原石”，开始成为直播带货的标的物。在广州互联网法院审理的网络直播带货案件中，因主播在直播中代为购买“原石”而产生的纠纷占比较高。

三是消费者购物的投机性较强。部分消费者存在以低成本抢购高价值商品的心理。例如，在涉“云赌石”案件中，消费者常因购买的“原石”在解开后不符合心理预期，致其风险投资的目的落空而引发退款纠纷。

四是主要诉求为要求返还购物款并赔偿合理费用支出。相关案件常为消费者以网络购物合同纠纷或信息网络买卖合同纠纷起诉，部分案件的诉讼请求为要求商家发货，而占比较高的诉讼请求为要求返还购物款并赔偿合理费用支出。

五是被告主体多元化，不同案件要求担责主体不一致。部分案件将销售商单独列为被告，要求销售商履行合同义务；也有部分案件将带货主播单独列为被告，将其视为销售商并要求其承担违约责任；另有部分案件将带货主播与直播平台列为共同被告，要求两方共同承担连带责任。

此外，涉网络直播带货案件还呈现出所涉平台类型多样化的特点。从所涉平台类型来看，除淘宝等传统的电子商务平台外，抖音等社交平台也逐渐成为网络直播带货的重要主体。在广州互联网法院审理的涉抖音平台案件中，法院认定抖音平台在网络直播带货中为电子商务经营者，属于《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）的调整范围。

带货主播的法律主体身份

带货主播的法律主体身份较为复杂。在传统广告中，广告代言人通过自己的形象、表演对产品或服务进行宣传，法律地位较为明确，其行为受到《广告法》有关法律规范的调整。而在线上直播中，带货主播的法律主体身份远没有那么清晰。现实中，由于网络直播带货的经营模式千差万别，带货主播与平台、MCN机构（即多频道网络机构）的合作模式也不甚相同，其法律主体身份的认定具有一定复杂性。

有部分观点认为，带货主播的法律地位与传统广告代言人几乎无差别，惟一区别在于一个是线上直播，一个是线下录播，而经营模式的区别不足以影响对法律地位的认定，对带货主播应严格适用《广告法》中有关广告代言人的规定。另有部分观点认为，带货主播的主体身份应根据直播经营模式进行区分认定。带货主播在不同经营模式中的法律主体身份不同，其对产品、服务质量审核的注意义务标准、过错认定标准也截然不同。

笔者同意第二种观点。现实中，许多带货主播可能同时具备几种法律主体身份，对其法律主体身份的区分应在充分审查其与直播平台、MCN机构的合作模式，以及商品的归属等事实的基础上，进而作出判断，并对其不同主体身份科以不同的注意义务标准。

一般而言，带货主播有以下几种法律主体身份：

一是广告代言人。此时，带货主播的法律地位与传统广告代言人类似，均是依靠自身良好的社会形象、人气吸引力等对商家的产品、服务进行宣传，其与直播间用户的法律关系仅是广告代言人与消费者的关系。目前，大量头部网红或明星偶像进入直播间带货就属于比较典型的仅作为代言人对产品或服务进行推介的情形。

二是“广告代言人+广告发布者+广告经营者”。当带货主播在平台租赁专用直播间用于带货，自行筛选产品和服务，亲自招揽广告业务，自行决定要推广发布的内容，并通过自身影响力和营销能力引导消费者作出购物决策时，广告的制作、发布、代言已融为一体。此时，带货主播的法律主体身份不仅是广告代言人，同时还是广告的发布者和经营者，其与直播间用户的法律关系是广告代言人、广告发布者、广告经营者与消费者的关系。

三是广告主。若带货主播为自己生产或销售的产品带货，则此时其广告代言人身份被广告主的身份所吸收，应承担广告主的责任。带货主播与直播间用户的法律关系是广告主与消费者的关系。

四是中介人。在部分网络直播带货中，带货主播与销售商没有任何的商业合作关系，其通过向委托人报告商业机会并提供砍价、代为购买服务的方式，从中赚取服务费。主播与委托人成立中介合同关系，带货主播则属于中介人的角色。此时，其与委托人属于商事合作关系，应根据《中华人民共和国民法典》有关中介合同的规定予以规制，不属于本文探讨的消费者权益保护问题。现实中，部分头部主播还会与MCN机构签约合作，两者的合作模式也将影响到主播法律主体身份的认定。带货主播与MCN机构的合作模式主要包括商业合作和劳动关系两种。在商业合作模式下，一般由MCN机构对外招揽客户，接受广告主的委托，与主播就带货事宜进行沟通并做好直播带货的技术准备工作。在这样的合作模式下，MCN机构通常构成广告经营者，带货主播一般充当广告代言人的身份。而在劳动关系模式下，主播的带货行为属于职务行为，由MCN机构对直播行为承担相应的法律责任。

带货主播的注意义务

实践中，审判领域对带货主播的注意义务、过错认定标准存在分歧。在带货主播作为广告主为自己生产或销售的产品带货时，其注意义务标准与生产者或销售者并无不同。在其非为自己生产或销售的产品带货时，其承担责任的法律依据主要是《广告法》。根据《广告法》第五十六条之规定，广告经营者、发布者、代言人发布虚假广告，一般适用过错责任原则，即要求其主观对广告虚假明知或应知；对关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，适用无过错责任原则，即在商品或服务造成消费者损害的前提下，只要广告内容虚假，则无论行为人主观过错如何，一律担责。据此，应在不同销售领域对广告经营者、发布者、代言人适用不同归责原则。对于无过错责任的情形，相关主体的主观情况不属于审查范围，争议较小。而在过错责任的情形下，带货主播的注意义务标准、过错认定标准是否与传统广告代言人相同，如何确保带货主播的责任承担与权利义务范围相统一，是审理的一大难点。

有部分观点认为，头部主播具有一定的明星效应，消费者对该类主播推介的商品信赖程度较高，相较于一般广告代言人，此类主播带货的商品销量更高，也更容易打造品牌，根据权利和义务相统一的原则，此类头部主播应承担相较于一般广告代言人更高的注意义务。另有部分观点认为，带货主播的注意义务应根据其不同法律主体身份而有所区分。

笔者认为，上述观点均有其合理性。在司法实践中，对带货主播的注意义务不应一概而论，而应采取动态系统的审查标准。

首先，带货主播对商品销售所起的决定性作用越大，对品牌形象的影响力越高，其对商品服务质量所应承担的注意义务就越高。随着直播行业的发展，部分头部主播凭借其良好的人气聚集效力，具有一定的市场号召力，对消费者购买决定的影响程度较高，形成了基于“人”而买“货”的购物模式。在此情况下，带货主播应对商品服务质量的审查承担更高的注意义务。

其次，长期以某类商品的推销、代言为主业的主播，其对商品服务质量的审查应承担更高的注意义务。部分头部主播以推荐某类产品而知名，因其长期推荐该类产品，对该类产品的行业现状、产品质量、产品来源更为熟悉、了解，消费者对其信赖程度更高，故其应对此类产品服务的推荐、代言承担更高的注意义务。

最后，主播在直播带货模式中的商业参与度决定了其不同的注意义务标准。在带货主播仅为广告代言人时，其注意义务限于《广告法》对广告代言人的一般性注意义务，包括不得为其未使用过的商品或未接受过的服务作推荐、证明等，其对相关产品的来源、质量标准的审查也仅限于书证审查义务。而对于带货主播在广告代言人的角色之外，还同时符合广告主、广告发布者、广告经营者等主体身份时，由于其在直播带货商业模式中的积极主动性越强、商业参与度越高，所承担的法律义务也越重、责任越大，其应承担的注意义务标准同样越高。

笔者建议，未来可在相关司法解释中对带货主播的动态注意义务标准作出如下规定：“认定广告代言人、带货主播侵害消费者合法权益的民事责任，应当考虑广告代言人、带货主播对商品、服务销售的影响程度，对同类商品的带货频率、对直播带货模式的商业参与度等因素。”

带货主播的免责事由

相关法律法规并未对带货主播法律责任的豁免事由作出规定，造成司法实践对相关问题的处理缺乏统一的法律适用标准。

笔者认为，带货主播法律责任的豁免同样要根据其法律主体身份确定，即在确定法律主体身份的前提下明确适用法律法规中的法律责任豁免条款。根据侵权责任法原理，一行为在侵权成立后，非有法定理由不能免责。侵权行为的抗辩事由分为正当理由和外来原因两种。正当理由是指加害人虽实施了对受害人构成损失的行为，但其行为是正当的、合法的，如国家机关合法行使职权的行为、新闻媒体正当行使舆论监督的行为、基于公共利益与公共安全实施的行为等。外来原因是指损害的发生是侵权人以外的其他原因造成的，如不可抗力、第三人过错、被害人过错等。带货主播在相关侵权纠纷中的免责事由亦应符合上述法理。由于《广告法》有关广告代言人侵权责任的归责原则分为无过错责任原则和过错责任原则两种，故在考虑免责事由时，亦应从上述两种归责情形分别考虑，避免违背区分规制的立法目的。

在无过错责任的情形下，法律责任的豁免应较为严格。由于直播带货究其实质仍是商业性质的销售行为，对该类行为的法律责任难以正当性为由予以免责，惟因被害人过错等外来原因可予减轻或免除责任。并且，由于无过错责任的严格性，在免责事由方面对被害人的过错程度要求较高，被害人过错应达到重大过失或故意程度，行为人方能免责。

在过错责任的情形下，可从行为人已尽到相应注意义务和外来原因两方面予以考量。在相关产品的质量问题较为隐蔽，非经专业人员检测不能发现，或带货主播的主体身份仅为广告代言人，其对相关产品的来源、质量标准已尽到书证审查义务等情形下，应认为带货主播已尽到相应注意义务，可予减轻或免除责任。在外来原因方面，如销售者、生产者提供给主播的样品与实际销售给消费者的不一致，提供给主播的商品、服务并无相关质量问题，带货主播没有能力、理由能够发现该质量问题，侵害消费者权益的行为实际上是由销售者、生产者造成时，应对带货主播的责任予以减轻或免除。同时，当损害的发生是由消费者的过错或不可抗力造成时，亦可减轻或免除带货主播的责任。

社交平台直播带货的责任认定

随着互联网产业日新月异的发展，社交平台也逐渐成为直播带货的重要主体。由于监管难度较大，消费者在社交平台买到“三无”产品的现象层出不穷。该种销售模式中，平台对销售者的控制程度、平台与销售者的利益分成模式均不同于传统的网络购物平台，相关销售监管及售后服务尚不完善，当发生纠纷时，消费者甚至找不到退货途径，引发了大量维权诉讼。如今，新型互联网模式使网络购物纠纷趋向复杂，其中涉及平台责任等法律适用问题成为审理的一大难点。

笔者认为，明星、网红等在抖音等社交平台上带货，如发生侵害消费者权益的行为，平台的责任承担应区别以下两种情况：

一是购买行为非发生在社交平台。在该情形下，主播在社交平台上推荐购买某商品，并提供位于第三方平台的购买链接。用户点击链接后，页面将自动跳转至第三方网络购物平台或主播自建平台，用户直接在第三方平台下单购买商品。此时，社交平台对商品的购买只是起到了广告商的作用，应根据平台的管理能力及管理责任判断其是否对平台内的虚假广告尽到了合理审慎的注意义务。如平台采取了诸如在用户协议中约定禁止虚假宣传、对平台内的虚假宣传进行技术过滤监管、设置方便快捷的投诉渠道等必要措施，应当认为平台可以免责。

二是购买行为发生在社交平台内。对于在直播中推荐的商品，社交平台上直接设置了购买窗口，消费者可以直接在社交平台上进行购买的情况，此时该社交平台起到了购物平台的功能，其责任承担应根据经营模式进行区分。如果社交平台直接参与到销售活动中，对直播商品的销售按销量进行一定比例的利益分成，则平台与经营者应承担连带责任；如果平台仅提供经营场所，独立于买卖双方而存在，此时平台则与传统网络购物平台无异，责任承担可类比于传统网络购物平台。

文章转自：中国审判  文 | 广州互联网法院 麦应华

澎湃互联网法治 政务：天津二中院 2021-12-01 16:05  文章链接:https://m.thepaper.cn/baijiahao_15638148